X
تبلیغات
موسسه آموزشی، پژوهشی و حقوقی اَرگ تهران - تحلیل مفاد مبایعه نامه های رایج در کشور
نخستین وبلاگ کاملاً تخصصی در زمینه مشاوره و سرمایه گذاری املاک و مستغلات

تحلیل مفاد مبایعه نامه رایج در کشور 

 

قبل از شروع بررسی وتحلیل مفاد مبایعه نامه های رایج در کشور ،مایلم نکته های موثری را هنگام انجام معامله با انواع  وکالت اعلام نمایم: 

نکته اول :  نکته های مؤثر در خصوص انجام معامله با وکالت

۱. وکالت یک عقد جائز محسوب می شود وخیلی راحت قابلیت عزل و یا امکان جعل را دارد ونیز در صورت بروز عارضه هایی هم چون اِعسار (ورشکستگی) جنون ، سفیه، نِسیان(فراموشی) بروز بیماری کوچک شدن مغز در موکل ، مرگ و... وکالت بی اعتبار محسوب می شود. توصیه می شود با وکالت هیچ نوع معامله ای را انجام ندهید. علی الخصوص به صورت تفویض وکالت هرگز معامله ای را انجام ندهید.
 ۲درصورت الزام به انجام معامله با تفویض وکالت،  توصیه های زیر را بکار ببندید :      
الف . قبل از رؤیت ومطالعه دقیق وکالت اصلی ونخستین  معامله ای را انجام ندهید .
ب. اخذ گواهی اعتبار وکالت نخستین  را از دفتر خانه تنظیم کننده  بخواهید.
ج. تحقیقات لازم را در خصوص اشخاص وکالت ( وکیل و موکل) ،  انجام دهید .
۳. آشنائی با ویژگی های یک وکالت معتبربرای انجام معامله:
الف . وکالت در نفس انجام معامله باشد ونه انجام امور اداری
ب . وکیل حق اخذ وجه (اعم از ثَمَن، قرض الحسنه، مال الاجاره و ... ) را داشته باشد.
ج . وکیل حق اِسقاط خیارات را داشته باشد.
د. وکیل قدرت واختیار تحویل وتحول یا قبض واِقباض را داشته باشد.
ذ .  وکالت کلی نباشد یعنی شامل کل اموال منقول وغیر منقول  موکل نداشته باشد.
  نکته دوم : مبایعه نامه عقد لازم  است ولی وکالت عقد جائز محسوب می شود.
نکته سوم : هرگز بدون مبایعه نامه ، معامله ای را به صرف تنظیم وکالت انجام ندهید.
نکته چهارم :  در معاملات کلان هرگز معامله را وکالتی انجام ندهید.
نکته پنجم :  اسناد رسمی درنفس معامله وکالتی (اعم از بنچاق ، سند و...) بسیار خطر آفرین می باشد.
نکته ششم : دراملاک وراثتی ، شراکتی و...هرگز با وکالت ، معامله نکنید .
نکته هفتم :  با فروشندگان دست دوم وسوم املاک با مبایعه نامه نباید با وکالت معامله کرد.
نکته هشتم : درصورت انجام معامله با وکالت به هردلیل ،خیلی سریع نسبت به انتقال رسمی وقطعی ملک به نام خود مبادرت کنید.
نکته نهم : بامبایعه نامه های مدت دار معامله نکنید.
نکته دهم : هرگز براساس مفاد وصیت نامه معامله نکنید.
نکته یازدهم : درصورت انجام معامله با حضور وَلّی، مادر وراث ویکی از مردان (اقوام  مادری ) درجلسه معامله حضور یابند.  
نکته دوازدهم : برای انجام معامله با  قَیّم،  باید نامه سرپرستی اخذ کرد.
نکته سیزدهم :   برای انجام معامله با سربازِ مشغول سربازی  ،باید نامه سرپرستی اخذ کرد. سرباز  به صِرف این که مشغول خدمت سربازی است ، نمی تواند بدون نامه سرپرستی معامله نماید. سرباز مشغول خدمت ، درحُکم صغیر است .
نکته چهاردهم :  مبایعه نامه های موجود برای انجام معاملات املاک تجاری ، صنعتی ، زمین های مزروعی، سرقفلی و... مناسب نیست.
نکته پانزدهم :  سعی کنید خیارات را اسقاط نکنید ودرواقع با خیارات بازی نکنید.  
نکته شانزدهم :  استفاده از عبارت “گواهی عدم حضور ” غلط است . گواهی عدم حضور فقط توسط بهشت زهرا برای متوفی صادر می شود، ولی در دفتر خانه ، گواهی حضور برای طرف حاضر دردفترخانه( که مطابق مفاد مبایعه نامه عمل به تعهدات کرده است )صادر می شود.
نکته هفدهم :  برای تعیین خسارت اِفراط نکنید چون مسئله عدم النفع ، عامل رد دادخواست اخذ خسارت عدم انجام تعهد می باشد.برای تعیین میزان خسارت بهتر است برابر با نرخ تورم ویا سود بانکی استفاده شود.
نکته هیجدهم : به جای عبارت فسخ، از واژه ” اقاله ” استفاده شود.
نکته نوزدهم:  درصورت عدم وصول چک ، حتماً برگه فقدان موجودی لازم از بانک مربوطه اخذ شود وعدم موجودی ،  به تعارف واگذار نشود.
نکته بیستم : از انجام معامله باهر شخصی ( مخصوصاً  افراد بی تعهد ، حقه باز وغیر قابل اعتماد وناهنجار) اجتناب شود.
نکته بیست و یکم : نسبت به مفاد بند2-6ماده 6باید  بسیار حساس بود چراکه فروشنده ملزم است  قبل از انجام معامله باید کلیه مجوزها ومدارک لازم از مراجع مختلف  اقدام نماید.   
نکته بیست و دوم :  عبارت ” حداکثر تا زمان مقرر برای تنظیم سند رسمی کلیه مجوز ها و مدارک لازم را از مراجع مختلف در خصوص مورد معامله از قبیل مفاصاحساب شهرداری ، مالیاتی وغیره را اخذ نماید“ ، عبارت مسئله ساز واشتباه است.
 نکته بیست وسوم :  پس از انتقال سند رسمی وقطعی ،مبایعه  نامه را حداقل به مدت 20سال بایگانی نمایید.
نکته بیست وچهارم: درخصوص آداب معاملات به چند نکته مهم توجه فرمایید :
۱:  اخذ رأی کمیسیون ماده 12و 5 و7  برای زمین های مورد معامله ، باید قبل از انجام هر نوع معامله ای صورت پذیرد.
۲: اخذ دستورنقشه یا اِعمال ماده 101 قانون شهرداری قبل از انجام هرنوع معامله الزامی است.
۳3: ملکی که در رهن بانک است ، قبل از انجام هر نوع معامله ای  ، باید فک رهن صورت گیرد.
نکته بیست پنجم : بند 6-6 ازماده 6 مبایعه نامه “ اسقاط کلیه خیارات خصوصا ًخیار غبن به استثناء خیار تدلیس با اقرار طرفین اسقاط گردید“ کاملاً غلط وناقص است.
نکته بیست و ششم:  قرارداد تیپ معنا ندارد . بلکه می تواند برای نصف جمعیت کره زمین تیپ قرارداد وجود داشته باشد.
نکته بیست وهفتم : قراردادهای تیپ امتیاز نیست بلکه در زمان اختلاف آفت محسوب می شود.
نکته بیست و هشتم : زیر بار مفاد قراردادهای یکجانبه نروید : علاوه برخسران مادی    ، نوعی تحقیر هم محسوب می شود.
نکته بیست ونهم:  به صیغه عقد مندرج در قراردادها هم به لحاظ مفاد ، شروط وتوافقات وهم به لحاظ نگارش صحیح ودرست املائی توجه شود.
نکته سی ام :  بدون حضور خبرگان حقوقی و قراردادها پای قراردادی را امضاء ننمایید.
نکته سی و یکم : فریب اسامی سازمان های دولتی که در صدر قرارداد ها آمده است را نخورید، چون این سازمان ها هیچ مسئولیتی درقِبالِ معاملات متعاملین ندارند وخودشان نیز هنوز به این دانش              نرسیده اند که قرارداد های تیپ ، معنا ومفهومی ندارد. شاهد این ادعا، مطلب سطر سوم ماده 2 مبایعه نامه می باشد که میگوید: ” طبق سند رهنی شماره ......... دفتر اسناد رسمی .........  مورد رهن بانک ......... ” . پرسش این است که آیا ملک در رهن    بانک را که مشمول سلب معامله است ، می توان معامله کرد ؟  خیر.
نکته سی ودوم : تبصره 2 از ماده سه اضافی است : چون جایگاه شرایط تسلیم ملک در این ماده نیست و ضمن این که  مفهوم جمله هم کامل ورسا نمی باشد. ازطرف دیگر  بند 1-5 از ماده 5 درخصوص شرایط وکیفیت تحویل ملک ،به صورت جامع وکامل سخن گفته است:“ فروشنده موظف است مورد معامله را در تاریخ ................. با تمام توابع ، ملحقات ، منضمات آن تسلیم خریدار کند وهرگونه موانع در استیفاء وبهره برداری کامل مورد معامله رابرطرف کند ” .
نکته سی و سوم : به لحاظ ادبیات نگارش این جمله هم ناقص است وهم نا زیبا . دلیل این امر این است که نگارنده از دو عبارت ” متعلقات و منصوبات ” یادی نکرده است  ،بخصوص که مبیع آپارتمان نوساز باشد ! و نا زیبا برای این که سبک نگارش بسیار عامیانه و معمولی است . لطفا یک بار دیگر مفاد این جمله را بخوانید! خوب متوجه می شوید : “ فروشنده موظف است مورد معامله را در تاریخ ................. با تمام توابع ، ملحقات ، منضمات آن تسلیم خریدار کند و هرگونه موانع در استیفاء وبهره برداری کامل مورد معامله رابرطرف کند ” . آیا بهتر نبود از عبارت : ” فروشنده ملزم است مبیع را در تاریخ ........... با تمامی متعلقات ، منصوبات ، ملحقات ، منُضمات  ، توابع ولواحق براساس قانون تملک آپارتمان ها وآئین نامه اجرائی آن ، تسلیم مشتری(خریدار) نماید وقبل از تحویل وتحول ، کلیه موانع موجود ویا احتمالی را ،  برای استیفاء وبهره برداری کامل مشتری از مبیع ، برطرف کرده به نحوی که هیچگونه ادعا وشبهه ای بعداً برای خریدار وجود نداشته باشد“ .
نکته سی و چهارم : سطر دوم ذیل بند2-3 ماده 3چنین است: ” والباقی ثمن معامله که مبلغ .............. می باشد به هنگام تنظیم سند رسمی وانتقال قطعی / وکالتی در دفترخانه شماره............. ”  :
۱. جمله ناقص رها شده است .
۲. ادبیات نگارش جمله بسیار عامیانه می باشد.
۳. تشویق به انتقال مورد معامله از طریق وکالت شده است که امر نادرست وپر خطر است.
۴. کیفیت پرداخت توسط مشتری مشخص نیست که نقداً یا با چک بانکی یا شخصی ویا در قالب مشتمل بر رهن ممکن است صورت پذیرد ویا این که در رهن بانک قرارخواهد گرفت .
۵. دراین جمله ناقص از دو عبارت ” سند رسمی ” و ” انتقال قطعی ” استفاده شده است که شایسته آن است به جای این دو عبارت ،  از جمله: ” مشتری نیز ملزم است همزمان با انتقال رسمی وقطعی سند مبیع به نام وی ویا به نام اَقربای سَبَبی ونَسَبی  خود ، تتمه ثمن مبیع را به صورت نقد ویا طی یک فقره چک بانکی
پرداخت نماید “.
نکته سی و پنجم :  بند ۲-۵ ماده ۵ : ” درصورتی که معلوم گردد مورد معامله به جهت قوه قاهره قابلیت انتقال نداشته واین عامل مربوط به زمان انعقاد مبایعه نامه باشد عقد باطل است وفروشنده موظف است ثَمَن دریافتی را به خریدار عودت نماید !“ .
نکته سی وششم : این جمله بلحاظ حقوقی کاملاً غلط است : چراکه عوامل فورس ماژور ویا قوه قاهره در صورتی که در زمان انعقاد مبایعه نامه وجود داشته باشد ، عقد را باطل نمی سازد ، بلکه در صورت بروز وحدوث عوامل فورس ماژور ویا قوه قاهره پس از انعقاد عقد بیع ، ممکن است اجرای تعهدات را با تأخیر مواجهه سازد ویا موجب بطلان عقد شود.
نکته سی وهفتم : بند ۳-۵ ماده ۵ مبایعه نامه : " در صورتیکه معلوم گردد مورد معامله به هر علتی غیر از عامل قوه قاهره مانند رهن ، مصادره ، عملیات اجرائی دادگستری ویا اجرای اسناد رسمی ، مستحق للغیر وغصبی بودن ، قانوناً قابل انتقال به خریدار نبوده فروشنده موظف است علاوه بر استرداد ثمن معامله معادل ...................ریا ل  به عنوان خسارت به خریدار بپردازد"  .
نکته سی وهشتم  : جایگاه این جمله بلحاظ حقوقی مشخص نیست . به این  معنا که : آیااین جمله در واقع نوعی مجوز برای کلاهبرداری محسوب نمی شود ؟ اصولا آیا می توان ملکی را که در رهن بانک ویا اشخاص است معامله کرد؟از آن  گذشته ،آیا نمی توان مطابق مفاد این قرارداد ، پس از انجام معامله و با ایجاد رونق در بازار املاک ومستغلات ، فروشنده ترفند بزند به نحوی که شاکی جعلی ومبایعه نامه جعلی جور کرده وبه این وسیله از انجام تعهدات خود شانه خالی نماید !؟ و دراین صورت هم ملک راپس گرفته وهم از جنبه کیفری قضیه (فروش مال غیر) مصون می ماند ؟
نکته سی و نهم: بند ۱-۶ از ماده ۶ :  ” این قرارداد فروشنده را از هر گونه انتقال مورد معامله به هر عنوان ودلیل به غیر از خریدار منع می کند . درصورت تخلف وانتقال به غیر ، خریدار حق خواهد داشت درخواست فسخ قرارداد را  نموده ویا با اقامه دعوی ابطال به طرفیت فروشنده ومنتقل الیه ، الزام فروشنده را به انتقال مورد معامله بخواهد!. درصورتی که الزام ممکن نباشد خریدار حق فسخ معامله را دارد وفروشنده موظف است کلیه هزینه هایی که خریدار متقبل شده بپردازد ومعادل .......... ریا ل  به عنوان خسارت تخلف از عدم انجام تعهد به وی پرداخت نماید!
نکته چهلم : جای بسی شگفتی است که نگارنده ، چنین جملات غیر حقوقی ومشکل سازی را در قراردادی که عقد لازم محسوب می شود آورده است ! جمله دوم این بند برای متعاملین  بخصوص مشتری دردسر ساز می باشد و فروشنده را تشویق به انجام معاملات مسئله دار می نماید. تنظیم و نگارش  مفاد این  بند (مبایعه نامه ) آنقدر ناشیانه است که حتی مفاهیم وبار حقوقی توافقات وعبارات هم لحاظ نشده است ! مثال: جمله نخستین این بند ، چه ایرادی داشت که نگارنده بلافاصله آن را با جمله بعدی که هم مبهم است وهم در تعارض وتضاد کامل با جمله نخست این بند  می باشد، نقض می نماید؟این جمله بسیار خطر ناک است وتوصیه می شود که حتماً هنگام انجام معامله ، حذف شود.
نکته چهل ویکم : بند ۴-۶ ماده ۶ : " هزینه های نقل وانتقال اعم از دارائی ،شهرداری وغیره بعهده فروشنده  است وهزینه حق الثبت وحق التحریر بر عهده .............. می باشد" !

نکته چهل ودوم : عبارت "  و غیره " دراین جمله کاملاً مبهم وجای پرسش دارد. توصیه می شود به جای " وغیره " ، صراحتاً موارد مورد نظر خود را مثلاً " پرداخت مالیات شغلی ، پرداخت عوارض تجاری ویا باز پرداخت وام مأخوذه  از بانک ، پرداخت حق الثبت وکالت جدید ویا پرداخت حق الثبت سند مشتمل بر رهن "  در این ماده صراحتاً ذکر وتوافق شود. درخصوص سهم ومیزان حق الثبت وحق التحریر نیز توافق صریح وروشن صورت گیرد . درمواردی دیده شده که مثل نقل وانتقال زمین های بزرگ چند صد میلیون تومان هزینه ثبت سند شاملش شده است،  بنابراین تأمین و پرداخت چنین رقم سنگینی به عهده کیست؟ نکته دیگر این که میزان حق الثبت و حق التحریر احتمالی نیز درج وتوافق شود :مثال : " پرداخت حق الثبت وحق التحریر مورد معامله به هر میزان که باشد بالمناصفه بر عهده طرفین می باشد".
نکته چهل و سوم : بند 5-6 ماده 6 : ” قیمت توافق شده برای مورد معامله در بند 1ماده 3 به هیچ عنوان وبه جهت نوسان قیمت مورد معامله قابل تغییر نیست وازاین حیث حق وادعایی برای فروشنده  یا خریدار متصور نیست ” .
نکته چهل وچهارم : این جمله به لحاظ ادبیات نگارش ومفهوم ،غلط وغیر ضروری است و درصورت لزوم با توجه به وضعیت بازار این جمله کوتاه وموجز کفایت دارد: ” ثَمَن ِمَبیع قطعی است کاهش یا افزایش احتمالی قیمت ، هیچ تأثیری در آن نخواهد داشت“.
نکته چهل و پنجم :  ماده 9 مبایعه نامه : ” موارد حقوقی مفاد این قرارداد مطابق با مقررات جاری است  وتایید می شود “ .
نکته  چهل و ششم : بی معنا ترین وپوچ ترین مفاد این قرارداد، همین ماده 9 محسوب می شود . اگر اشاره به این است که مفاد این قرارداد مطابق قوانین ومقررات جاری کشور  تعریف شده است ، لزومی به اشاره این امر نیست ، چون مطابق قوانین بین المللی ، اگر قراردادی در  کشوری تنظیم می شود ، قوانین ومقررات آن کشور ، در آن مُجری می باشد.
نکته چهل و هفتم : نکته قابل توجه این که تشریفات احراز هویت ، مالکیت و اهلیت متعاملین که امری مهم است، نه به کارشناس حقوقی بلکه به مشاور املاک سپرده شده است ! حال آن که عمل احراز هویت ، مالکیت و اهلیت ، امری بسیار فنی وتخصصی است ولی این امر مهم به عهده کسانی گذاشته شده است که هیچ گونه تخصصی نداشته وهیچ مقام مسئول دولتی هم به درخواست آنان پاسخ نمی گویند .
نکته چهل وهشتم  :  آنچه که در انتهای قرارداد ، ضرورت دارد که باید قید می شد ،عمل تایید وگواهی امضاء متعاملین ، شهود وداور توسط نگارنده قرارداد است ، که متاسفانه هیچ توجه ای به آن نشده است .
 نکته چهل و نهم : فراموش کردن مواد قانونی که اسکلت قرارداد بر آن اساس  شکل گرفته است، یکی از فراموش کاری یا به عبارتی بی توجهی کامل نسبت به امر تنظیم مبایعه نامه  می باشد عدم اشاره به موادی هم چون : ماده ۱۰ ق.م، ماده ۱۹۰ق.م، ماده ۱۹۶ ق.م، مادتین ۴۶ ،۴۷ و ۴۸ق.ث، ماده  ۴۳۳ ق. ت و ...
نکته پنجاهم :  عبارت ” صدور گواهی عدم حضور“  که امروزه متداول  است کاملاً غلط مشهور است ودرست آن ” گواهی حضور ” می باشد .


+ نوشته شده در  پنجشنبه بیست و یکم مهر 1390ساعت 0:53  توسط محمود حقیقت طلب   |